Kefalet sözleşmesi, kefil olan kişinin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Kefalet sözleşmesi, fer’i (alacaklının kefilden talepte bulunabilmesi için aralarındaki kefalet sözleşmesiyle birlikte asıl borcun varlığını ve geçerliliğini de ispatlaması gerekir, alacak rehni ve temlikinden doğrudan etkilenir), tali (alacaklının kefile başvurabilmesi için öncelikle asıl borcun muaccel olması ve borçlunun borcunu ifa etmemiş olması gerekir), ivazsız, nisbi emredici ve bağımsız nitelikte bir sözleşmedir.
TBK md. 583 hükmü uyarınca kefalet tarihinin, kefil olunan miktarın ve müteselsil kefil olunması halinde bu yönde bir ibarenin kefilin kendi el yazısı ile yazılması gerekir.1
Kural olarak kefil borçlunun sadece kefalet sözleşmesi akdedildikten sonraki borçlarından sorumludur ancak taraflarca aksi kararlaştırılabilir.
Kefalette eşin rızası, rızanın aranmayacağı durumlar;
o Mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olması durumunda,
o Eşlerden birinin yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğmuş olması durumunda,
o Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde,
o Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletlerde,
o 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında, tarımsal üretimin, esnaf ve sanatkârların desteklenmesi amacıyla, kamu sermayeli bankalar tarafından kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletlerde,
o Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletlerde, eşin rızası aranmayacaktır.2
Akdedilen kefalet sözleşmesinde daha sonra değişiklik yapılmış ve bu değişikliklerle: kefilin sorumlu olacağı miktar artırılmış, adi kefalet müteselsil kefalete dönüşmüş, kefil yararına olan güvenceler önemli ölçüde azalmış, ise yine eşin rızası aranacak, aksi durumlar da ise aranmayacaktır. Eşin rızasının, sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Sözleşmenin akdedilmesinden (kurulması anından) sonra verilen muvafakatler geçerli değildir.
Adi Kefalet; Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Md. 4/f. (6) “Tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır. Tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatlar diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılır.”
Kefilin sorumluluğu kira süresi ile sınırlı olup, kira sözleşmesinin yenilendiği… Tarihinden sonraki kira borçlarından kefilin sorumlu olacağına ilişkin düzenlemeler geçerli olmayıp, uzayan dönemlerde kefilin sorumluluğundan söz edilemez.3
İşlemin mali yönü; kefalet sözleşmesinde damga vergisi binde 9,48’dir. Kefalet kaydı ihtiva eden esas sözleşme için ayrı (binde 1,89) olmak üzere toplamda binde 11,37 olarak uygulanır.4
1 Trabzon BAM 4. Hukuk Dairesi Esas: 2021 / 1145 Karar: 2021 / 1525 Karar Tarihi: 08.11.2021: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583 vd maddelerinde kefalet sözleşmesinin şekil şartları gösterilmiş olup maddeye göre, kefalet sözleşmesi yazılı şekilde, kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacaktır. Kefilin sorumlu olduğu miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefalet durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi ifadeyle yükümlülük altına girdiğini sözleşmede kendi el yazısıyla ve imzasıyla belirtmesi şarttır. Dava konusu olan //* tarihli sözleşmede ise, bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere davalı * kefaleti nedeniyle kefalet imzası bulunmamaktadır. Dolayısıyla sözleşme tarihinde davalının kefalette imzasının bulunmadığı anlaşıldığından davalının kefil olarak sorumlu olamayacağı kanaatine varılmıştır. Açıklanan tüm hususlar neticesinde davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
2 İstanbul BAM 44. Hukuk Dairesi Esas: 2020 / 575 Karar: 2021 / 1250 Karar Tarihi: 01.11.2021; Emredici olan bu düzenlemeden, eşlerin feragat etmesi mümkün değildir. Eşin yazılı rızasının verilmesi adi yazılı şekle tâbidir. Yani rıza beyanının eş tarafından imzalanması gerekli ve yeterlidir. Ancak rıza somut ve belirli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulması anında verilmelidir. (TBK m.584). Dolayısıyla gelecekte yapılacak kefalet sözleşmelerini de kapsayacak şekilde genel bir rıza verilemeyeceği gibi sözleşmenin yapılmasından sonra (geçersiz sözleşmeye geçerlik kazandırmak için de) rıza verilemez. Türk Borçlar Kanunu’nun 584/1 inci maddesine göre rıza sonradan verilecek icazet ile tamamlanmadığından, eşin izni tamamlayıcı unsur değil geçerlilik unsurudur. Yani kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eşin rızası mutlaka gereklidir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Zira rıza, eşin kefil olma ehliyetini sınırlar ve rızanın yokluğunun yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Bu geçersizlik hakim tarafından resen dikkate alınır (Gümüş, M.A.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2014, s.348). Somut olayda, sözleşme tarihi itibarıyla kefalet sözleşmesinde eşin rızasının bulunması gerektiği, davacı bankanın basiretli tacir olarak davalının evli olup olmadığını araştırması gerektiği, eş rızası bulunduğuna ilişkin dosyaya yansıyan herhangi bir bilgi, belge ve delilin bulunmadığı, dolayısıyla İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla başkaca istinaf sebeplerinin incelenmesinde yarar görülmemiştir.
3 Yargıtay 6.Hukuk Dairesi Esas: 2013/ 4883 Karar: 2014 / 1401 Karar Tarihi: 11.02.2014
4 488 Sayılı Damga Vergisi Kanunu Md.6; (1) Bir kâğıtta biribirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların herbirinden ayrı ayrı vergi alınır. (2) Bir kâğıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde Damga Vergisi, en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınır.(3)Ancak bu akit ve işlemlere asıl işlemin akitlerinden başka bir şahsın eklenen akit ve işlemi de ayrıca vergiye tabidir. Şu kadar ki; bir kağıt üzerinde birden fazla adi kefalet ve garanti taahhüdü bulunması halinde, ayrı ayrı olmak üzere bunlardan yalnızca birinden damga vergisi alınır.(4)
Pey akçesi, cayma tazminatı, ücret tevkifi, cezai şart gibi bir sözleşmenin müeyyidesi mahiyetinde olan taahhütlerden, başlı başına bir sözleşmeye konu olmadıkça damga vergisi alınmaz.